Bogotá.- Bavaria puede conservar los contratos de exclusividad pactados con el comercio, según se lee en la sentencia en la cual la Superintendencia de Industria y Comercio confirmó la primicia dada a conocer desde aquí el pasado martes 27 de abril.
La Superintendencia de Industria y Comercio ordenó a Bavaria abstenerse de suscribir, a futuro, contratos de suministro que incluyan cláusulas de exclusividad para la venta de cerveza. Bavaria puede conservar las exclusividades que tenga pactadas a la fecha.
El fallo según declaró que Bavaria incurrió en el acto de competencia desleal denominado pactos desleales de exclusividad.
En la demanda presentada por Central Cervecera de Colombia del Grupo Ardila Lülle, se afirmó que Bavaria, a partir de la integración entre AB Inbev y Sabmiller PLC, con su posición dominante en el mercado, ha generado, con cláusulas de exclusividad, una obstrucción en la comercialización de cerveza en el canal on premise, especialmente en los establecimientos de mayor reconocimiento y volumen de compra en cada uno de los principales municipios del país.
Precisó además, que la forma en que se lleva a cabo la obstrucción o restricción en el acceso al mercado se ejecuta mediante la celebración de contratos de patrocinio con los propietarios de dichos establecimientos.
La demandante señaló que Señaló que quienes suscriben los contratos de patrocinio adquieren la obligación de realizar publicidad exclusiva de las marcas de Bavaria y de vender de manera exclusiva sus cervezas, con lo cual se restringe el acceso de CCC al mercado debido a que las exclusividades impiden que esta pueda contratar con los propietarios de tales establecimientos, los cuales a 31 de diciembre de 2017 ascendían a 13.535.
Según CCC los contratos de patrocinio que suscribe Bavaria con los propietarios de los establecimientos restringen su acceso al mercado, pues crean una barrera de entrada en el mercado de la comercialización de cerveza por la obstrucción del canal on premise, en tanto la posibilidad de acceso a los establecimientos con contratos de patrocinio resulta menoscabada como consecuencia de la conducta de Bavaria.
Afirmó, además, que el consolidado de patrocinios en el trimestre octubre-diciembre de 2016 era de 136, en el semestre enero-junio de 2017 era de 4447 y a 31 de diciembre de 2017 era de 13535, lo que corresponde a un incremento en un año del 9.952%.
Señaló que la estrategia de Bavaria de hacer crecer lo más rápido posible los contratos de patrocinio está orientada a obstruir la participación de la accionante en el canal on premise. Dicho incremento de 9.952% en establecimientos con contratos de patrocinio en el año 2017, que representa la cifra de 13.535 establecimientos, excluyó a CCC de contratar con los propietarios, reduciendo en consecuencia la posibilidad de competir.
Para resumir, señaló la demandante que la conducta de Bavaria de suscribir contratos de patrocinio con los propietarios de establecimientos con mayor recordación y volumen de compra en los principales municipios del país, ha generado un nefasto efecto sobre la libre competencia, pues la accionante, que es un nuevo participante en este mercado, no puede acceder a estos para comercializar sus productos y lograr competir con quien ostenta posición de dominio.
La respuesta
Bavaria, indicó que las cláusulas de exclusividad pactadas en los contratos de suministro de sus productos no han tenido como objeto restringir el acceso al mercado de CCC o monopolizar la distribución de productos o servicios.
Advirtió que CCC en ningún momento ha visto restringido su acceso al mercado como consecuencia de los pactos con exclusividades de Bavaria, por el contrario, su presencia ha aumentado mes a mes. Como fundamento de ello adujo que de la certificación de Nielsen allegada en el Anexo 21, se podía concluir que:
• CCC se encuentra presente en el 30 % del total de establecimientos en los que se comercializa cerveza en el país (145.060 de 483.534), y en aquellos en los que se encuentra se vende el 59 % de la cerveza del país.
• CCC está en el 27 % de los establecimientos en el canal on premise a nivel nacional (63.706 de 235.950), y en aquellos en los que se encuentra se comercializa ek 55 % de la cerveza de dicho canal.
• En el centro del país CCC vende en el 46% de los establecimientos (56.460 de 122.721), y en aquellos en los que se encuentra, se vende el 80% de la cerveza de la zona.
• En el canal on premise de la zona centro, CCC tiene presencia en el 40% de los establecimientos (31.529 de 78.823) y en el que se encuentra, se comercializa el 80% de la cerveza de ese canal y de la zona.
• En lo corrido del año, CCC ha aumentado su participación en el total de establecimientos del país en los que se comercializa cerveza en un 7%, pasando de tener presencia en 111.213 a 145.060 establecimientos; en un 9% en el canal on premise a nivel nacional, aumentando de 42.959 a 63.706 establecimientos; en un 11% en la zona centro, creciendo de 42.959 a 56.460 establecimientos; y en 15% en el canal on premise de la zona centro, pasando de 19.706 a 31.529 tiendas.
Dice además que con base en lo anterior, en el dictamen del perito Rubén Baena Peña, se concluyó que que “CCC y su marca Andina han logrado ejecutar acciones con las que han alcanzado valores importantes de DN y DP en la zona y el canal On Premise. Considero que el mayor logro de CCC y Andina es el de haber alcanzado valores de DP de 82% y 78% en el total de la zona Centro, valores estos de absoluta relevancia para una marca naciente. Tener una DP del 78% significa que Andina tiene presencia en los clientes que representan el 78% de las ventas de cerveza de la Zona Centro y que esto se logró en solo cinco meses, periodo en que las marcas ABI logran crecimientos de no más de dos puntos porcentuales”.
Sostuvo que Bavaria no vulneró la cláusula de prohibición, comoquiera que siempre ha actuado con fundamento en las sanas costumbres mercantiles, la buena fe comercial y los usos honestos en materia industrial y comercial; que el patrocinar establecimientos para que le den prioridad a la comercialización de un producto no es desleal, es simplemente competencia y, si lo que pretende CCC es que Bavaria no compita de manera efectiva, ello si constituye una restricción de la competencia en el mercado, lo cual sí es sancionable.
En las consideraciones de la sentencia se lee que la demandada, es decir, Bavaria, alegó que la SIC había perdido competencia por vencimiento del término para decidir la instancia.
Dicha solicitud fue resuelta negativamente puesto que el término aún no había fenecido como no lo ha hecho tampoco para el momento de notificación de esta providencia, teniendo en cuenta las razones que en su momento fueron expuestas.
Sin embargo, señala el fallo, esta situación ha dejado ver una conducta del apoderado de Bavaria que no se compadece con la corrección que debemos tener todos los que intervenimos en el proceso. Esto debido, no a la alegación sobre la pérdida de competencia puesto que es un derecho de la parte hacer una solicitud como esa, sino por la estrategia que trazó paralelamente a ese supuesto vencimiento.