Bogotá.- Con el fin de garantizar la no repetición de las conductas que dieron lugar a la vulneración de los derechos colectivos, sucedidas hace ya dos décadas con la sustracción de $63 mil millones de recursos de la regalías – que fueron asaltados por particulares y políticos -, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió una acción popular que ordena una serie de medidas sobre el actuar de Fiduagraria y, en esencia, sobre los negocios fiduciarios simulados en Colombia.
Con ponencia del magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, la Sección Primera, Subsección B, del tribunal de lo contencioso administrativo, adoptó medidas estructurales y preventivas para proteger el patrimonio público y fortalecer el control sobre la administración de recursos estatales a través de negocios fiduciarios.
Resolvió una acción popular relacionada con operaciones que golpearon dineros públicos en varios municipios y gobernaciones del país. En este caso los del departamento de Casanare durante los años 2006 y 2007 – el caso del exgobernador Whitman Porras y Green Mountaing Consulting -, de recursos por diez mil millones de pesos de excedentes de liquidez en patrimonios autónomos, y en el municipio de Yumbo en 2007 – por el exalcalde Luís Fernando Lenis Barco con Cosa Colombia, Cosacol, por 11 mil millones de pesos.
En esencia el Tribunal revivió un proceso judicial, de los muchos, surgidos de las multimillonarias irregularidades detectadas en la administración de negocios fiduciarios. En este caso el fallo tiene que ver particularmente frente las sociedades Green Mountain Consulting S.A y Cosacol S.A, , pero fueron también famosos el deChacón Bernal Asociados, tres mil millones ($3.000.000.000,00); (del de U.T. Likuen, veinticinco mil millones de pesos ($25.000.000.000) – denunciado por Primera Página : el del Consorcio Bogotá-Fusa cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000,00) y el del Viaducto Muña, tres mil millones de pesos ($3.000.000.000,00).
En esencia se trató de transacciones en la que se daba apariencia de ejecutarse como un negocio fiduciario – en verdad simulado: este detrimento patrimonial tiene su génesis en la inobservancia deliberada de las normas financieras que rigen la inversión de recursos públicos y en la instrumentación de un negocio fiduciario que, bajo una apariencia de legalidad, encubrió lo que en realidad parecía más una operación de crédito o préstamo (mutuo) no autorizada, advirtió el Tribunal.
Fiduagraria, la fiduciaria del Banco Agrario de Colombia, permitió que la entidad territorial invirtiera sus recursos frente un negocio que no ofrecía las garantías de seguridad exigidas por el ordenamiento jurídico.
¿SOBRE QUÉ SE TRATA EL FALLO JUDICIAL?
La acción popular se originó por una serie de operaciones financieras conocidas como “triangulaciones”, en las que entidades territoriales entregaban recursos públicos a un intermediario, este a su vez los trasladaba a una fiduciaria y, finalmente, los dineros eran invertidos en terceros sin las garantías suficientes.
Según lo expuesto en el proceso, este tipo de esquemas se habría replicado en distintos municipios, generando pérdidas superiores a los 200 mil millones de pesos, con grave afectación al patrimonio público y a la moralidad administrativa.
La demanda buscaba la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, al considerar que la forma como se administraron los recursos públicos a través del negocio fiduciario permitió que los dineros terminaran en manos de terceros sin respaldo real ni mecanismos efectivos de protección.
La Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (Fiduagraria) y el Municipio de Yumbo, contra la sentencia proferida el cinCo de agosto de 2024 por el Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Administrativo de Bogotá.
En decisión de segunda instancia, el Tribunal revocó parcialmente el fallo de primera instancia únicamente en lo relacionado con la compulsa de copias a la Superintendencia de Sociedades, al considerar que dicha entidad no es competente para investigar a la fiduciaria.
No obstante, confirmó los demás apartes de la sentencia, incluida la declaratoria de vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.
MEDIDAS PARA EVITAR QUE ESTOS HECHOS SE REPITAN:
Además de resolver el caso concreto, el Tribunal adoptó medidas estructurales y preventivas con el fin de evitar que situaciones similares vuelvan a ocurrir en la administración de recursos públicos mediante negocios fiduciarios.
En ese sentido, ordenó a Fiduagraria S.A. que, en un plazo de cuatro meses, ajuste sus manuales, protocolos y procedimientos internos relacionados con la estructuración, aceptación y administración de negocios fiduciarios que involucren recursos públicos, en especial aquellos correspondientes a excedentes transitorios de liquidez de entidades territoriales.
Estos ajustes deberán garantizar, entre otros aspectos:
• La verificación previa de la compatibilidad jurídica de las operaciones.
• La identificación clara de los niveles de riesgo, liquidez y seguridad.
• La exigencia de garantías reales o mecanismos equivalentes.
• La adopción de criterios objetivos que permitan abstenerse de ejecutar negocios cuya rentabilidad dependa exclusivamente de expectativas futuras o contingentes.
Así mismo, la Sala ordenó a la Superintendencia Financiera de Colombia, en su calidad de autoridad de inspección, vigilancia y control, que en el mismo término refuerce o adopte mecanismos de control preventivo y concomitante sobre los negocios fiduciarios que involucren recursos públicos.
Estas medidas buscan permitir la identificación temprana de operaciones que puedan comprometer la integridad del patrimonio público, sin que ello implique autorizaciones previas ni coadministración de las entidades vigiladas.
El caso Likuen denunciado por Primera Página en 2010.
EL DETRIMENTO DE VARIAS ENTIDADES TERRITORIALES DEL ESTADO
Los hechos que originaron esta acción popular fueron objeto de varios procesos judiciales (penales, civiles y fiscales), pues se trata del detrimento de varias entidades territoriales del estado que invirtieron recursos en patrimonios autónomos, cuyo esquema de ejecución, específicamente, para el municipio de Yumbo y Casanare consistió en lo siguiente:
Las sociedades particulares Green Mountain Consulting S.A. y Cosacol S.A. constituyeron patrimonios autónomos en Fiduagraria S.A., los cuales sirvieron como vehículo para la suscripción de contratos de cesión de derechos de beneficio con «pacto de readquisición» a favor del Departamento del Casanare y del Municipio de Yumbo, respectivamente.
Dicho esquema consistía, en esencia, en la venta de las expectativas de ganancia derivadas de contratos mineros, bajo el compromiso de que las empresas privadas (fideicomitentes) readquirirían nuevamente los derechos cedidos mediante un contrato de compraventa por un valor superior al inicialmente invertido por las entidades estatales.
No obstante, al vencimiento de los plazos pactados, los particulares incumplieron con la obligación de readquisición, lo que derivó en la pérdida de los recursos públicos y el consecuente detrimento al patrimonio de las entidades territoriales, a saber:
Debe precisarse que las actuaciones de las autoridades no se pueden limitar, simplemente, a ser valoradas como si se tratara de una pérdida económica imputable al incumplimiento de cláusulas contractuales por parte de los particulares, por el contrario, este detrimento se origina en el incumplimiento de las normas financieras que rigen en la materia, e incluso, parece ser ejecutado como un negocio fiduciario simulado, pero que realmente es un préstamo.
“La sola materialización de estas maniobras implica una desatención flagrante a la correcta función pública y a los principios de rectitud que deben regir el manejo del erario, por el contrario, la gravedad de estas actuaciones trasciende el ámbito administrativo, pues, como se señaló anteriormente, los hechos aquí debatidos han sido objeto de diversas acciones penales, particularmente por el delito de peculado por apropiación en contra de exmandatarios locales, situaciones que de acuerdo a la jurisprudencia, configuran vulneración ostensible a los derechos colectivos de la moralidad administrativa en conexidad con la defensa del patrimonio público al utilizar recursos públicos a favor de intereses particulares”, dijo el Tribunal.
En primer lugar, de acuerdo con los procesos de responsabilidad fiscal y las pruebas que obran en el plenario, fue dicha entidad quien suscribió los documentos contractuales que dieron vida al esquema negocial objeto de análisis, tales como el contrato de fiducia mercantil y los certificados de cesión de derechos de beneficio a favor del Departamento del Casanare y Municipio de Yumbo, por lo que la fiduciaria no solo creó el vehículo jurídico, sino que fue la encargada de su ejecución y administración, asumiendo de manera directa la custodia, manejo y control operativo de recursos de naturaleza pública.
Esta situación, se presentó igualmente con el caso del Municipio de Yumbo y Cosacol S.A, toda vez que Fiduagraria S.A contribuyó de manera relevante a la generación del daño patrimonial al permitir el ingreso de los recursos de la entidad territorial al patrimonio autónomo constituido por la sociedad privada, sin que mediara una verificación efectiva sobre la legalidad y seguridad de la inversión.
En efecto, en el proceso de responsabilidad fiscal 001 de 2011 se advirtió que, al igual que en el caso del Departamento del Casanare, la fiduciaria permitió que la entidad territorial invirtiera sus recursos frente un negocio que no ofrecía las garantías de seguridad exigidas por el ordenamiento jurídico, lo que impidió no solo la recuperación del capital invertido, sino también de los rendimientos financieros prometidos bajo el denominado ‘pacto de readquisición’.